試用期資遣爭議從何而來？全面釐清勞基法沒明說的試用

一、試用期勞基法竟然沒有寫！勞資雙方都在談的試用期規範

每逢求職與徵才旺季，職場上對於披荊斬棘通過各種關卡的新進員工、滿心期待新血投入的雇主雙方來說，尚有「試用期」這個考驗是再自然不過的事情。只是網路上資訊如此雜亂，關於試用期這回事究竟有沒有個統一、清楚的說法呢？爵鼎深知各位的困惑，以下就為大家由淺入深逐步解答！

（一）試用期是什麼？

首先，「試用期」從名稱就能夠很好地推敲其意涵。短短的面試、筆試流程難以完整知悉員工全貌，而訂定工作試用期幫助企業更進一步檢視該錄取人員是否切合職務需求；員工亦能好好善用這個時間段，認識自己負責的工作內容、觀察公司內部環境、團隊領導風格等，所以試用期其實是一個「雙向」評量、磨合的合理程序，及時發現不合適、及早設定止損點，對於彼此來說也有好處。

其次，儘管多數人剛入職的時候，都會認為試用期很理所當然，事實上現行的《勞動基準法（勞基法）》並「沒有關於試用期的明文規定」喔！過往《勞動基準法施行細則》當中的確有撰寫到試用期不得超過 40 天，由於不合乎母法《勞動基準法》之故，早在民國 86 年就已刪除。
既然如此，你可能會問：「那這樣試用期合法嗎？」目前試用期是建構在《民法》契約自由原則底下，只要不違背誠信、不抵觸法律所禁止之事項，且由勞資雙方合意，即可自由約定。白話一點就是在合法的條件底下，如果雇主和員工都同意，試用期的存在有效、沒有法律上的疑慮！實際怎麼解釋不妨參考早年勞委會此篇函釋。

（二）試用期合約也要白紙黑字！

試用期的約定雖然很自由，不過從根本來看仍舊攸關員工能否繼續留任與部分基本權利，所以相關任用資訊理應以「正式僱傭合約」的形式比照辦理，以利保障雙方的權益：

• 試用期薪資計算
• 試用期考核依據
• 試用期適用的福利制度
• 試用期時長＆延長規定
• 試用期期間解僱或者請辭辦理

除此之外，倘若員工流動性大，不確定會不會留下或者通過試用期，可否以短期的「定期勞動契約」取代試用期，要續留的話再反覆簽訂新一輪合約呢？答案是：NO！

《勞基法》第 9 條有明訂，撇開「臨時性、短期性、季節性、特定性」的特殊勞動合約可簽訂「定期契約」不談，普遍有「繼續性」性質的僱傭合約通常是以「不定期契約」為前提。而試用期明顯不屬於特殊勞動合約此列，企業若是因為先入為主的觀念認為「不會過」而要求員工簽署短期契約，一旦約滿不續聘，即有涉及違法解僱的可能性，最終除了遭處新臺幣 2－30 萬元的罰鍰以外，還會公布企業單位名稱及負責人姓名以示懲處，因此千萬別走旁門左道。

1. 特別休假算法 2. 勞資協商 3. 勞動爭議處理法 4.勞動檢查法施行細則 5. 勞資糾紛調解 6.勞工退休金計算 7.職災費率計算 8.性別平等工作法 9.安全衛生檢查 10.勞基法不支薪 11.勞動部颱風假 12.產假育嬰留停 13.勞動部顧問服務 14.勞資糾紛協商 15. 勞動法規諮詢

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二、試用期多久、試用期延長與否這點是關鍵！

相信各位終於釐清試用期的基礎概念，那麼這場試用期的試煉又該延續多久呢？不管是試用期長短、試用期能否延長，最主要仍是取得「勞動者同意」方可執行。

（一）試用期持續多久合理？

約定俗成以「三個月試用期」為最常見的區間，老闆和勞工肯定都不陌生，這也是法院判決較能接受的時長。不過試用期本身性質就比較特別，因此仍可依產業的專業性、職務的要求內容等靈活調整，從 1 個月、6 個月、12 個月試用期的案例亦時有所聞。

（二）試用期還有可能延長？

談妥的試用期期限實務上同樣有延長的機率！畢竟企業錄取員工也是成本，雖說該名員工表現不如預期，但評估後仍有進步的商量空間，這時就可經由「試用期延長」的方式處理，再次展延觀察期、給予合格的機會。

不過能否延長的關鍵在於先前的「試用期合約有無明確定義」，或是後續以「基於員工利益考量」的觀點解釋此次延長試用期的用意、取得員工同意、額外簽訂條款即可。溝通時應留心，無論試用期延長一個月、兩個月或三個月，都建議清楚說明延長次數、延長時間並重申考核標準。次數最多以 1 次為限、時間最長則建議落在 6 個月內（理想是 3 個月，仍視雇主如何與勞工商議），避免引起「不當規範試用期」的爭論、傷及公司形象與員工權益喔！